1994, Cne de Porto-Vecchio, Collectivité territoriale de Corse, Min.Education nationale et culture, n°93LY00001) ;
en revanche, n’a pas été retenue la faute lourde de la ville ayant versé à une association une subvention sans s'assurer de l'équilibre financier de l'opération subventionnée, la convention conclue entre la ville et l'association prévoyant que la structure serait responsable de l'équilibre financier de l'opération (l’organisation d’un festival) et supporterait un éventuel déficit- (CE 18 juin 2008, SA Hotel Negresco, n°
284942).
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Le contrôle de l’usage des subventions affectées
En vertu de l’article 10 al. 4 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, « lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, l'organisme de droit privé bénéficiaire doit produire un compte-rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention. Le compte-rendu financier est déposé auprès de l'autorité administrative qui a versé la subvention dans les six mois suivant la fin de l'exercice pour lequel elle a été attribuée ».
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Les obligations comptables des associations subventionnées au-delà d’un certain montant
L’article L 612-4 du Code de Commerce fait obligation à toute association ayant reçu annuellement d’autorités administratives ou d’établissements publics à caractère industriel et commercial « une ou plusieurs subventions dont le montant global dépasse un seuil fixé par décret, d’établir des comptes annuels comprenant un bilan, un compte de résultat et une annexe dont les modalités d'établissement sont fixées par décret. Ces associations doivent assurer, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, la publicité de leurs comptes annuels et du rapport du commissaire aux comptes ». L’article D 612-5 fixe ce montant à 153 000 €.
Toutes les subventions, y compris en nature, doivent ici être prises en compte.
Mentionnons cependant le risque de gestion de fait en cas d’implication trop poussée de la collectivité dans l’association : prépondérance des représentants de la collectivité dans les organes statutaires de l’association, large prédominance des ressources provenant de la collectivité…
B. Subventions, marchés publics et délégations de services publics…une frontière bien mince
La jurisprudence administrative a toujours admis le recours à une personne privée, à une association en particulier, pour la gestion d’un service public.
Cependant le choix de la collectivité de recourir à la convention de subventionnement, au marché ou à la délégation de service public peut être remis en question par le juge s’il s’avère que la procédure n’était pas adéquate ; il y aura alors requalification, d’où des conséquences juridiques et fiscales : soumissions à la TVA en cas de requalification d’une subvention – exonérée, voire annulation du contrat ayant alors été nécessairement passé dans des conditions irrégulières.
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Nous évoquerons ici les principaux éléments permettant de distinguer les marchés publics, les délégations de service public et les conventions de subventionnements. En cas de contentieux, le juge fera appel à un faisceau d’indices, c’est à dire qu’il recherchera au regard de plusieurs de quel type de contrat il s’agit.
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L’initiative du projet
La question est la suivante : s’agit-il d’un besoin préalablement défini par l’administration ou exprimée par un tiers ? L’association avait-elle initié son projet préalablement au financement par la personne publique ?
La circulaire du 3 août 2006 portant manuel d'application du code des marchés publics distingue ainsi le marché public de la subvention : c'est le fait de répondre à un besoin exprimé par l'administration qui permet de différencier les marchés publics des conventions qui accompagnent, par exemple, certaines décisions d'octroi de subventions.
Le marché public se différencie de la subvention, qui constitue une contribution financière de la personne publique à une opération justifiée par l'intérêt général mais qui est initiée et menée par un tiers. Il s'agira d'une subvention si l'initiative du projet vient de l'organisme bénéficiaire et si aucune contrepartie directe n'est attendue par la personne publique du versement de la contribution financière. Dans le cas contraire, il s'agira d'un marché public.
Le juge utilise également ce critère pour distinguer les délégations de service public des subventions.
TA Nice 24 février 2006, Knecht c/ commune de Nice : pour considérer qu’une convention de subvention ne devait pas être requalifiée en délégation de service public, le juge a relevé que l’activité de l’association était indépendante à celle de la commune et préexistait au financement communal –voir infra.
Si l’initiative de la subvention vient de la collectivité et non de l’organisme bénéficiaire, le risque est donc que la subvention soit requalifiée en délégation de service public ou en marché public. Une telle décision aurait pour conséquence une annulation du contrat – et donc la nécessité de respecter les règles s’appliquant aux conventions de délégations de service public ou du Code des marchés publics…
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L’implication de la collectivité et les obligations respectives – les risques de requalification d’une subvention
Ce critère est proche de celui de l’initiative du projet : il s’agira de chercher à établir les obligations mises à la charge de la structure bénéficiaire de la subvention.
La convention de subvention n’a ni pour objet ni pour effet de mettre à la charge de la structure bénéficiaire la gestion et le fonctionnement d’un service public. Ainsi le juge a eu l’occasion de préciser que les engagements réciproques des deux parties à une convention ne concernant que les conditions d’utilisation de la subvention attribuée par la ville à cette association, qui existait avant tout financement communal et dont l’activité restait par ailleurs indépendante de celle de la commune, une telle convention ne constituait pas une délégation de service public (TA Nice 1ère chambre, 24 février 2006,
M. Knecht, n° 0105008).
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En revanche des obligations respectives trop avancées, allant au-delà des simples conditions d’utilisation de la subvention, seraient susceptibles d’entraîner une requalification (pour une requalification d’une convention de subvention en convention de prestation de services : GAEC L’Aurier c/ ministre de l'agriculture, de l'alimentation, de la pêche et des affaires rurales, 5ème ch., 1er mars 2004, N° 99MA02079).
Les subventions versées par la ville et la chambre de commerce et d’industrie de Cholet, fixées globalement par celles-ci en fonction des perspectives générales d’action du comité, ne correspondaient pas à des prestations de services individualisées au profit de la ville et de la chambre de commerce et d’industrie de Cholet et étaient donc sans relation nécessaire avec les avantages immédiats que la collectivité locale et l’établissement public pouvaient retirer des actions du comité ; dès lors, et en l’absence d’un lien direct entre le montant des contributions versées au comité et les opérations réalisées par lui, ce dernier ne peut être regardé comme ayant effectué de façon générale des prestations de services
à titre onéreux au sens des articles 256 et 256 A précités du code général des impôts
(Conseil d'Etat, 6 juillet 1990, n° 88224, Comité pour le développement industriel et agricole du Choletais -CODIAC).
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Le mode de rémunération – le risque d’exploitation
La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 dite « loi MURCEF » introduit dans la loi n°
93-122 du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin » une définition de la délégation de service public : « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. ».
La différence fondamentale entre un marché public et une délégation de service public résulte du mode de rémunération retenu. Plus précisément, on parle aujourd’hui de prise en charge du risque d’exploitation - risque lié à l'incertitude des rendements d'exploitation, risque de baisse du résultat d'exploitation consécutif à une baisse de l'activité : si le risque d’exploitation est conservé par la collectivité, il s’agit d’un marché public, dans le cas contraire il y a délégation de service public.
La Cour administrative d’appel de Marseille a considéré, dans un arrêt du 5 mars 2001,
Préfet du Var, que le versement d’une subvention peut être compatible avec un contrat de délégation de service public (CAA Marseille, 5 mars 2001, 99MA01751). La subvention doit alors être calculée au début de « l’activité à partir d’un budget prévisionnel théorique », alors qu’il n’y a donc « aucune certitude qu’elle couvre les besoins réels du cocontractant au fur et à mesure de la réalisation du contrat ». La subvention ne doit donc pas supprimer l’aléa du risque d’exploitation.
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